对此我国有学者认为,在传统立法中,无论大陆法系还是英美法系,对物、财产常常不加区分,通常都在不问的意义上使用。
例如,钟赓言认为,国家者,以一定地域为基础之法人,而有原始统治权者也。这两种结构并不意味着字义不同,而是基于不同的宪法语境而作出的不同表述。
{60}所以,统治权概念在不同宪法类型中的表达差异,实际上反映了不同政治力量在利用这个概念武器从事政治斗争。只有在《临时约法》之后,主权属于国民全体的观念才正式确立,并成为一个基本的信条。于是,皇族传统家法存于治理国家一词之中,所以知国治国之说法乃日本独特的国家原理,甚至各国无可与之相比之词。这种法律制定技术再次凸显了统治权与其他权力类型之间的差异,也迫切需要人们去了解它,分析它。{22}这些宪法条款已经具备明治宪法第1条和第4条的雏形。
清末新政期间,统治权的出现改变了以往主权主导的局面,由此形成了诸多相近词汇竞争的态势。(一)法律功能论者一般认为,统治权和主权毫无分别。{65}也正因为如此,从宪法文本来看,统治权(包括统治)在新中国宪法史中不具有合法性,更不可能为宪法学所关注。
{11}从其描述来看,一方面,统治权在德语中的表述形式是多样的,另一方面,其是从德语法律名词中翻译过来的。而所谓形式意义上的准宪法,在这里则指不以宪法这一名词作为法典名称的根本法,如1908年8月27日颁发的《钦定宪法大纲》、1912年3月11日公布的《中华民国临时约法》、1914年5月1日公布的《中华民国约法》和1931年6月1日公布的《中华民国训政时期约法》。这就将统治权的政治功能呈现出来了,因为正是通过‘概念,不同的社会阶层及各种政治派别才得以表达他们的经验、预期和行动。按照西方的分权观念,一般将国家权力划分为立法权、行政权以及司法权,这三种权力的集合总称为国家权力。
有意思的是,有些学者却重拾这个词汇,并阐述了自己的看法。因为‘信条是由某些概念长期固定地联系而形成的一部分基本命题。
日本学者通常将统治权解释为国家权力。Staatsgewalt表示的是国家的权力,国家的整体权力。而明治宪法统治权规定的示范作用更是明显。再次界定统治权的含义及法政功能。
笔者试图重拾这个被遗忘了半个多世纪的词汇,以廓清其来龙去脉,彰显其独特的宪法价值,以探求近现代中国宪政道路的另一面,{3}希就教于方家。可见,其所关注的焦点是统治权问题,而不是主权问题,因为,在《中华民国临时约法》之后,至少从形式上来说,主权始终在民这一边,任何政治势力均不可能正面否定这一法政信条。(二)政治功能那么,为什么会在形形色色的宪法文本中使用统治权这个概念?为什么同一个概念却如上面所分析的那样歧义横生?这就需要分析概念的使用者的运用情况。{64}这种否定态度在某种意义上与上述所讨论的统治权所展现的政权性质是相一致的。
有意思的是,若将统治权予以拆分,则为三字,即统、治和权。以正式公布的文本来计算,从1908年《钦定宪法大纲》(含宪政编查馆和资政院说明)至1931年《中华民国训政时期约法》,至少也有二十多年的历史,历经清末时期、辛亥革命时期、北洋政府时期和国民党南京国民政府时期各政权。
值得注意的是,无论是古代辞典还是现代词典,均未收录统治权这一词汇。这样,不同权力类型之间的范围的界分就非常重要。
从现有材料来看,统治权在报刊中的介绍在1905年就出现。其次,之所以要加上依此宪法之条规定之,原因在于伊藤博文在《宪法义解》中所说总揽统治权者,主权之体也,依宪法条规行使之者,主权之用也,有体无用,失之专制,有用无体,失之散漫。而统治权表示国权之支配权,也就是指对于人民之命令强制之权力。{31}也就是说,天皇的统治是し*す,而不是ぅしはぐ。{55}又如,高全喜教授在重新解读《清帝逊位诏书》时认为,《中华民国临时约法》除了存在革命建国和人民制宪两个宪法短板之外,还有一个宪法而非宪法律的问题,即统治权问题。从法律用语来看,统治权的使用方式并不规范。
{36}其中,影响较大的应是以商务印书馆光绪三十三年(1907年)初版的《新译日本法规大全》。在该书中,统、治和权三字的频繁出现,表明这些字汇已经为当时人们所熟知。
例如,钟赓言认为,国家者,以一定地域为基础之法人,而有原始统治权者也。这两种结构并不意味着字义不同,而是基于不同的宪法语境而作出的不同表述。
{60}所以,统治权概念在不同宪法类型中的表达差异,实际上反映了不同政治力量在利用这个概念武器从事政治斗争。只有在《临时约法》之后,主权属于国民全体的观念才正式确立,并成为一个基本的信条。
于是,皇族传统家法存于治理国家一词之中,所以知国治国之说法乃日本独特的国家原理,甚至各国无可与之相比之词。这种法律制定技术再次凸显了统治权与其他权力类型之间的差异,也迫切需要人们去了解它,分析它。{22}这些宪法条款已经具备明治宪法第1条和第4条的雏形。清末新政期间,统治权的出现改变了以往主权主导的局面,由此形成了诸多相近词汇竞争的态势。
(一)法律功能论者一般认为,统治权和主权毫无分别。除了统治权较为固定之外,与之相关并且意思相近的词汇还有统治、大权、统治之大权、统辖、统治全国之权。
而这种将统治权与主权相混淆的做法事实上亦来自于近代日本宪法学。(二)统治权即国家权力在第二类准宪法中,统治权可以界定为国家权力,即国家拥有的权力。
根据该书,可以发现大致有如下组合词汇:统其事、统领、统权、统理、统带、统辖、统于一、统一、统之、统行之、统主。君主行司法权,则有裁判所之审判。
从该表来看,无论是在革命根据地时期还是在新中国时期,在宪法文本中,统治权始终没有出现过,同时,除了早期曾将统治与苏维埃共和国相联系,基本上是与旧中国各种反动势力相联系的,因而扮演了负面的角色。然而,个别词汇虽然看似常见,但是在宪法中却极为少见,如统治权。当代中国宪法理论中极少探讨近现代中国宪法文本中的统治权问题。{23}所有这些说明,统治词汇在明治宪法正式颁布之前已经较为流行,但是统治权词汇尚未出现。
本文首先通过既有的宪法文本分析统治权的分布情况。从法律规范表达方式上看,主要存在统治结构和统治权结构。
{63}这里虽然没有使用统治权,但是从《中华民国训政时期约法》的规定来看,政权和治权与统治权密切相关。一般来说,无论何种宪法形式,其结构大体由国家权力结构和基本权利体系两部分构成。
问题在于,既然统治权是一个独立的法律用语,并且在近现代中国宪法文件中可以类型化为三种含义,那么,为什么在若干宪法文件中会出现主权和统治权并列的现象?尤其是在主权条款存在的情况下,统治权条款却发生了诸多变化?对于这一宪法现象,笔者以为,这是历史变迁的产物。有意思的是,统治在中国共产党领导的革命根据地时期各政权和新中国时期所公布的宪法文本中却依然存在。
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